[案情]　2013年11月15日，B市食品药品监管局对A保健食品生产企业开展日常监督检查时，发现其仓库有一批标识为“减肥胶囊”的保健食品1000盒，遂对该批次保健食品进行了抽验。检验结果表明，该批次保健食品含有“西布曲明”，于是该局执法人员对该保健食品进行了扣押。后经执法人员进一步调查，发现该企业是一家合法的保健食品生产企业，已经取得生产“减肥胶囊”的批准文号，而且该保健食品的标签、说明书也符合国家的相关规定。

　　2013年12月15日，B市食品药品监管局到C保健食品生产企业开展日常监督检查时，发现其仓库有一批标识为“减肥胶囊”的保健食品500盒，其外包装与说明书宣称该产品具有治疗疾病的功效，并标明了适应症，于是执法人员对该保健食品进行了扣押。经抽验发现，该批次保健食品含有“西布曲明”。后经执法人员进一步调查，发现该企业是一家合法的保健食品生产企业，已经取得生产“减肥胶囊”的批准文号，但该保健食品外包装、标签、说明书不符合国家的相关规定。

　　 [分歧]　上述两家保健食品生产企业仓库中的保健食品“减肥胶囊”都含有“西布曲明”，属于非法添加，但在定性处理时B市食品药品监管局执法人员产生了不同意见：

　　第一种意见认为，这两家企业所生产的保健食品减肥胶囊都应定性为“非法添加药品的食品”，按照《食品安全法》第八十六条第(四)项“食品生产经营者在食品中添加药品”的规定进行处罚。

　　第二种意见认为，这两家企业所生产的保健食品减肥胶囊都应定性为“掺入有毒、有害的非食品原料的食品”。因为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）第九条明确规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用物质等有毒、有害物质的，依照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。据此，B市食品药品监管局应及时将案件移送当地公安机关办理。

　　第三种意见认为，A保健食品企业所生产的减肥胶囊应定性为掺入有毒、有害的非食品原料的食品，而C保健食品企业所生产的减肥胶囊应定性为假药。根据《两高解释》及《刑法修正案（八）》有关规定，B市食品药品监管局应及时将案件移送给当地公安机关，追究这两家保健食品生产企业的刑事责任。

　　 [评析]　上述两个案件的共同点：一是涉嫌的保健食品生产企业都是取得批准文号的合法企业；二是所生产的减肥胶囊都被检出含“西布曲明”的物质，存在非法添加的嫌疑。所不同的是A保健食品企业生产的减肥胶囊外包装、标签、说明书符合国家的相关规定，而C保健食品企业生产的减肥胶囊的外包装、标签、说明书不符合国家的相关规定。正是由于这点不同，注定了对涉案企业的定性和所适用的法律法规截然不同。

　　首先，从案情可知，A保健食品企业生产的减肥胶囊是完全符合保健食品特征的产品，其外包装、标签、说明书均没有宣传疗效、功效等内容，但是其被检出含有“西布曲明”，说明该保健食品是不符合要求的。因为原国家食品药品监督管理局于2012年3月16日印发《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，明确将“西布曲明”列为可能在声称减肥功能产品非法添加的物质。《两高解释》第二十条第二款明确指出，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，而且该解释第九条明确规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用物质等有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。因此，应将A保健食品企业生产的减肥胶囊定性为掺入有毒、有害的非食品原料的食品，然后移送公安机关处理比较妥当。

　　其次，与A保健食品企业违法行为不同的是，C保健食品企业所生产的减肥胶囊外包装、标签、说明书不符合国家的相关规定，而且包装与说明书宣称具有具有治疗疾病的功效，并标明了适应症。这就充分说明该保健食品的外在特征完全符合《药品管理法》第一百零二条规定的药品的定义，属于药品管理范畴，应认定为药品。而且国家食品药品监管总局在2014年1月28日批复辽宁省食品药品监管局的函中明确：判断一种产品是否属于药品，可根据产品是否宣称为药品或者治疗、预防疾病用以及产品的具体成分、功效、使用方法等来判断。既然C保健食品企业所生产的减肥胶囊符合药品的定义，属于药品管理的范畴，考虑到生产药品需要经批准，而该产品未经批准生产，显然违法了《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口的，按假药论处”的规定。因此，应将C保健食品企业生产的减肥胶囊定性为假药，然后移送公安机关处理比较妥当。

　　综上，笔者同意第三种意见，B市食品药品监管局应将A保健食品企业所生产的减肥胶囊定性为掺入有毒、有害的非食品原料的食品，将C保健食品企业所生产的减肥胶囊应定性为假药。根据《两高解释》及《刑法修正案（八）》有关规定，及时将案件移送公安机关追究涉案企业的刑事责任。倘若公安机关认为不构成刑事犯罪，将案件退回B市食品药品监管局，B市食品药品监管局可申请复议或者提请当地人民检察院启动立案监督程序。若最终认定该案件不符合刑事立案条件，则B市食品药品监管局可依据《食品安全法》第八十六条第(四)项“食品生产经营者在食品中添加药品”的规定对A保健食品企业进行处罚；依据《药品管理法》第七十四条有关生产销售假药的罚则对C保健食品企业进行处罚。需要提醒的是，食品药品监管部门发现此类案件，首先应考虑的是移送公安机关处理，否则会有“以罚代刑”的嫌疑，可能被追究法律责任。(案例评析：广东省清远市食品药品监管局  邓伟仕)