[案情]    2014年3月7日，浙江省江山市食品药品监管局接到群众举报：辖区内某化妆品店擅自修改化妆品的限期使用日期，经营超过使用期限的化妆品。执法人员在检查中发现：摆放在该店货架上待售的“丸美高机能激白精华晚霜”等41个品种共177盒化妆品的外包装塑料薄膜有破损，限期使用日期有修改痕迹。执法人员对上述化妆品进行了查封扣押，并依法对该店涉嫌销售虚假标注限期使用日期的化妆品行为予以立案调查。

　　经调查，当事人承认上述涉案化妆品的限期使用日期经过修改，真实的使用期限在2013年11月30日~2014年8月，当事人为了继续销售已超过或接近使用期限的化妆品，指使员工于2013年12月~2014年2月，陆续用“卸甲水”擦去原限期使用日期后，重新印上2015年2月15日、2016年6月15日等新的限期使用日期。根据该店销售电脑记录单价，涉案化妆品的货值金额达25915元。

　　 [分歧]    对该店违法行为如何处理，执法人员产生了四种不同意见：

　　第一种意见认为，应该依据《化妆品卫生监督条例》（以下简称《条例》）第十三条第一款第（五）项“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：……（五）超过使用期限的化妆品”的规定，按照《条例》第二十八条规定进行处罚。

　　第二种意见认为，应当依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第三条相关规定进行处罚。

　　第三种意见认为，应当依据《化妆品标识管理规定》第二十三条第（二）项“化妆品标识不得采用以下标注形式：……（二）擅自涂改化妆品标识中的化妆品名称、生产日期和保质期或者生产批号和限期使用日期”的规定，按照该规定第三十四条进行处罚。

　　第四种意见认为，应当依据《浙江省产品质量监督条例》第八条第（四）项“禁止、销售下列产品：……（四）虚假标注生产日期、安全使用期或者失效日期的产品……”的规定，按照该条例第二十九条规定进行处罚。

　　 [评析]　在本案调查过程中，由于当事人未建立进货查验台账，仅有销售电脑记录，且进货发票中未写明化妆品批号和限期使用日期，因此，涉案化妆品的真实使用日期已经无法确定，将其认定为过期产品证据不足。另外，当事人修改涉案化妆品的使用期限也是陆续进行的，对具体的品名、数量、修改日期均无记录，因此也无法认定涉案化妆品使用日期的修改时间，对案件的违法所得难以核清。《条例》第十三条第一款第（五）项规定：“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：……（五）超过使用期限的化妆品。”第二十八条规定：“对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；……对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得……”由于本案中，既无法认定涉案化妆品为超过使用期限的化妆品，也无法核清其违法所得，对当事人擅自修改化妆品限期使用日期的违法行为，在《条例》及其实施细则中均无明确表述，所以，第一种意见是不正确的。

　　《特别规定》第三条规定：“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品……不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款……”本案中，涉案化妆品货值25915元，按照《特别规定》对当事人处以货值金额10倍以上20倍以下的罚款，即25.915万以上51.83万元以下的罚款。在实际执行中，当事人根本无力履行，唯一出路就是关门走人，最终导致案件无法了结。《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合。对一个年营业额不超过50万元，违法行为未造成危害后果的化妆品店处以几十万罚款，显然有违行政处罚原则。所以，第二种意见也是不正确的。

　　《化妆品标识管理规定》第二十三条规定：“……擅自涂改化妆品标识中的化妆品名称、生产日期和保质期或者生产批号和限期使用日期……”第三十四条规定了相应的罚则，即责令限期改正，并处以5000元以下罚款；逾期未改正的，处以1万元以下罚款。第三十五条规定：“本章规定的行政处罚，由县级以上地方质量技术监督部门在职权范围内依法实施。”

　　由此来看，该案可适用《化妆品标识管理规定》进行处罚，但现实中存在以下问题：一是该规章的执法主体明确为质量技术监督部门而非食品药品监管部门；二是该条款处罚力度偏轻，既无法体现法律的严肃性，也无法体现“行政处罚与教育相结合”的原则。因此，第三种意见是不正确的。

　　《浙江省产品质量监督条例》第八条第（四）项规定：“禁止、销售下列产品：……（四）虚假标注生产日期、安全使用期或者失效日期的产品……”该条例第二十九条规定了相应的罚则，即责令停止生产、销售，没收违法生产销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款，有违法所得的并处没收违法所得。《浙江省产品质量监督条例》是浙江省人大常委会依据《产品质量法》制定的地方性法规，该条例第三条第二款规定：“县级以上质量技术监督部门、工商行政管理部门应当依照法律、法规和国家、省规定的职责，做好本行政区域内的产品质量监督工作。其他有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。”食品药品监管部门作为化妆品经营监管的职能部门，根据上述规定，可以对化妆品违法行为进行行政处罚，且该条例以“违法生产、销售产品货值金额”作为行政处罚的依据可操作性强，罚款额度适当。因此，第四种意见是正确的。

　　本案案情并不复杂，当事人承认对涉案化妆品的限期使用日期进行了修改，但在法律适用上却引起争议。作为化妆品监管的专门法规——《化妆品卫生监督条例》，对于擅自修改化妆品的限期使用日期的违法行为却没有作出相关规定，而对其他违法行为均以“违法所得”作为罚款的依据，可操作性不强，其内容与条款目前已经严重滞后，希望有关部门在修订时予以充分考虑，以消弭执法争议。 （案例评析：浙江省江山市市场监督管理局 徐国清）