[案情]　2014年10月13日，某食品药品监管局接到当地公安局转来的一起涉嫌销售假羊肉案。经查，嫌疑人张某经别人介绍从刘某处购进标注为“裕源福”牌的羊肉片加价销售。2014年5月份，当地公安局在专项行动中将正在经营的张某当场查获，现场扣押标注为“裕源福”牌羊肉54箱。随后，公安人员分别于2014年5月20日、7月8日、7月12日委托某检验检疫技术中心对张某销售的5种“裕源福”牌羊肉片送样检验，检验结果均未检出“羊成分”，但却检出了“猪成分”。后张某承认其从刘某处购进上述“羊肉”时，知道所谓的羊肉是用普通猪肉和羊尾油混合冷冻后加工的。由于当事人既未建立相关账册，也未留存相关销售记录，该局执法人员根据公安机关已查证属实的证据，确认张某销售货值为36131.5元。

　　 [分歧]　根据上述违法事实和已依法取得的证据，执法人员对该案进行定性处理时产生了三种不同意见：

　　第一种意见认为，张某的行为违反了《食品安全法》第二十八条第（十一）项生产经营“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”的规定，应按照该法第八十五条第（四）项“经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或感官性状异常的食品”规定进行处罚。

　　第二种意见认为，张某的行为违反了《食品安全法》第二十八条第（十一）项规定的生产经营“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”行为，但是认为应当适用《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第（十三）项和第五十三条的规定进行处罚。

　　第三种意见认为，张某的行为违反了《产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”规定，应按照该法第五十条规定进行处罚。

　 　[评析]　经过认真分析本案案情和查阅有关法律法规及相关司法解释，笔者倾向于第三种处理意见，理由如下：

　　一是准确把握法律适用的基本原则。从法理而言，在同一法律关系出现两部以上法律规范的现象，称为法律适用竞合。所谓竞合是指同一法律关系两部以上法律共同规范或者相互冲突。对于法律适用竞合一般应遵循以下原则：一是新法优于旧法；二是特别法优于一般法；三是上位法优于下位法，即效力高的法律法规优于效力低的法律法规。

　　二是正确认识《食品安全法》和《产品质量法》的关系。《产品质量法》第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。产品简单的理解就是经过生产、加工用于销售的商品，食品只是众多商品中的一种特殊形式。因此，在食品违法案件查处过程中涉及到是适用《食品安全法》还是适用《产品质量法》的问题时，按照“新法优于旧法、特别法优于一般法”的法律适用原则,应当优先适用《食品安全法》，因为《食品安全法》相对于《产品质量法》而言，既属于新法又属于特别法。但是对于《食品安全法》没有明确规定，而《产品质量法》有具体规定的，应当考虑适用《产品质量法》。

　　三是准确界定张某上述违法行为的性质。张某承认其知道从刘某处购进的“羊肉”是用普通猪肉和羊尾油混合冷冻后加工的，只是对外冒充羊肉进行销售，而且经某检验检疫技术中心对张某销售的5种羊肉样品检验，除检出“猪成分”外均未检出“羊成分”。检验结果也直接印证了张某用猪肉冒充羊肉对外销售的违法事实。因此，对于张某的违法行为应当认定为“以假充真”行为，而不能简单地认定为“掺杂掺假”行为。

　　四是准确界定“掺杂掺假” 和“以假充真”行为。如何界定“以假充真”和“掺杂掺假”行为？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

　　据此可知，张某的违法行为显然不是“在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为”，其用猪肉冒充羊肉对外销售属于典型的“以不具有某种使用性能的产品（猪肉）冒充具有该种使用性能的产品(羊肉)的行为”。而对于以假充真的食品违法行为，现行《食品安全法》并没有作具体规定，《食品安全法》只规定了对“掺假掺杂”行为的罚则，即该法第八十五条第一款第（四）项。

　　五是要始终坚持“有法可依，有法必依”的原则。第一种意见认为，对于张某的行为可以定性为《食品安全法》第二十八条第（十一）项规定的生产经营“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”行为。笔者对此并不赞同，因为该规定作为“兜底条款”，并不具有确切的法律含义，除非特别情况并经立法部门或者国家食品药品监管总局作出明确的解释或答复后才能适用。退一步讲，即使将张某的行为定性为生产经营“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”行为，在现行《食品安全法》中也找不到相应的罚则。

　　《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条虽然规定了对于“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”的处罚标准，但是该办法作为部门规章，在立法机关对于“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”没有做具体解释或答复的情况下就自行设定处罚标准本身值得商榷，更何况按照“上位法优于下位法”的法律适用原则，其法律效力远远低于《产品质量法》的相关规定。

　　综上，笔者认为，将张某的违法行为应定性为销售“以假充真”的产品（食品），按照《产品质量法》第五十条进行处罚更为恰当，更能体现“有法可依，有法必依”的法律精神。

　　（案例评析：山东省济南市历城区食品药品监督管理局  方庆海  刘传勇 ）