食品安全监督抽检是发现查处违法食品、打击食品安全违法行为的重要手段。由于《行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此，要使以不合格检验报告作为主要证据的行政处罚决定在行政复议和诉讼中经得起“检验”，发挥食品安全监督抽检的重要作用，无论是食药监管部门还是食品检验机构，都要从程序上加强食品安全监督抽检环节的规范实施。

　　 抽样送检过程要依法

　　抽样不但要合法，还应留存证据。抽样是否按法定要求进行，直接决定检验结论的合法性。《食品安全抽样检验管理办法》和《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》、《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》对抽样有严格规定。如《食品安全抽样检验管理办法》第十七条规定，抽样人员在执行抽样任务时应当出示监督抽检通知书、委托书等文件及有效身份证明文件，并不得少于2人。《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》1.3.9规定，对冷藏、冷冻等特殊贮运条件要求的食品样品，应当采取适当措施，保证样品运输过程符合标准或样品标示要求的运输条件。因此，抽样人员应当严格按照食品安全相关抽样的规定实施抽样。

　　此外，抽样人员还应保留证明其抽样合法性的证据，采取文书记录、拍照、录像等方式记录抽样过程。如在食品生产企业抽取大包装小麦粉时，通过现场检查笔录等方式将实施抽样的人数、向被抽检人出示有关文件和身份证明以及对大包装小麦粉抽样的过程记录下来。

　　承检机构应履行好样品接收时的查验关。《食品安全抽样检验管理办法》第二十五条规定：“承检机构接收食品安全监督抽检的样品时，应当查验、记录样品的外观、状态、封条有无破损以及其他可能对检验结论产生影响的情况，并确认样品与抽样文书的记录相符，对检验样品和复检备份样品分别加贴相应标识后，按照相关要求入库存放。对抽样不规范的样品，承检机构应当拒绝接收并书面说明理由，及时向组织或者实施食品安全监督抽检的食品药品监督管理部门报告。”实际工作中，由于抽样过程紧张忙碌，难免发生抽样人员将样品的品名、生产批号等重要信息在抽样文书、封条上记录错误。如果承检机构人员接收样品时，未认真查验就接收，并且按照抽样文书、封条上的错误信息出具检验报告，这样必将造成检验报告、抽样文书、封条与食品标签标示的品名、生产批号等信息不相符，进而使得检验报告不具有法律效力。

　 　检验报告审查要全面

　　审查检验报告的形式要件，有瑕疵的检验报告应由检验机构采取有效的补正措施。食药监管部门收到检验报告后，首先应核对检验报告上的样品名、生产批号等信息是否无误，对有瑕疵的检验报告应及时向检验机构反馈，不能作为行政处罚的主要证据，除非承检机构采取有效的补正措施。实际工作中，偶尔会发生承检机构将检验报告上的样品名等信息打印失误，如某承检机构将品名为大漠饮料的样品在检验报告上误打印成品名“大傼饮料”，并出具给食药监管部门。对此，有执法人员认为这属于打印失误，仍可以作为实施行政处罚的主要证据使用，执法人员在送达检验报告时向被抽检人解释说明即可。

　　但根据《食品安全法》第八十六条规定：“食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。”检验报告是否属于打印失误，应当由检验机构和检验人书面声明方能赋予检验报告合法性的法律效力，食药监管部门和执法人员的声明解释则不行。

　　审查检验报告的实质要件并厘清复检和复验的区别。食药监管部门应主动了解承检机构出具的检验报告所使用的检验依据，查看检验依据是否为有效的食品安全标准，是否按照检验依据规定的判定规则作出检验结论，笔者认为，实质要件不符合的检验报告是无效的检验报告，不能作为行政处罚证据。同时，食药监管部门和执法人员应当厘清复检和复验之间的区别。以下通过一个案例进行分析。

　　2015年4月某承检机构依据有效的食品安全企业标准对食品安全监督抽检的某批次保健食品检验，由于疏漏，承检机构未按企业标准规定的“初验不合格后应加倍复验，经复验仍不合格再判定产品为不合格”的判定规则，在初验后未复验径行出具了不合格检验报告。食药监管执法人员了解到此情况后对该检验报告的效力产生了分歧意见。有的认为，复验就是复检，系一个概念不同表述；有的认为，复验虽然不是复检，但是检验报告一经出具就具有法律效力，食药监管部门可依据该检验报告作为证据实施行政处罚。

　　《食品安全法》第八十八条和《食品安全抽样检验管理办法》第四章均规定有异议的食品生产经营者有复检申请权。《食品安全监督抽检和风险监测实施细则（2016年版）》中也多处出现“复检”和“复验”两词。结合相关规定，笔者认为，复检是食品生产经营者对检验结论有异议在法定期限内向食药监管部门提出复检的申请，用于复检的样品是备份样品。复验是检验机构因检验需要自行进行的复验，不需要食品生产经营者的申请启动该程序，用于复验的样品是检验样品，故复检和复验不同。

　　上述案例中的承检机构由于违反了检验依据规定的初验、复验程序，因此出具的不合格结论检验报告不具有法律效力。对出具无效检验报告的检验机构，根据《食品安全抽样检验管理办法》第七条、第八条，食药监管部门可以依据与之签订的委托协议追究其合同违约责任，还可以及时采取有关措施处理。

　 　抽检结果告知要到位

　　正确告知复检申请权。《食品安全抽样检验管理办法》和新修订《食品安全法》对复检申请方式、申请期限及由谁选择复检机构有相互冲突的规定。新修订《食品安全法》第八十八条规定：“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起7个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检……”而《食品安全抽样检验管理办法》第三十四条第一款规定：“被抽检的食品生产经营者和标称的食品生产者可以自收到食品安全监督抽检不合格检验结论之日起5个工作日内，依照法律规定提出书面复检申请，并说明理由。”第三十五条规定：“复检机构应当在同意复检申请之日起3个工作日内按照样品保存条件从初检机构调取样品……复检申请人应当在复检机构同意复检申请之日起3个工作日内向组织开展监督抽检的食品药品监督管理部门和初检机构提交……材料。”

　　根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，《食品安全抽样检验管理办法》的上述规定自然无效。因此，2015年10月1日之后，食药监管部门应当适用新修订《食品安全法》作好复检申请权的告知，告知申请复检的法定期限为收到检验结论之日起7个工作日内；申请复检的方式是有异议的食品生产经营者向有关食药监管部门提出，并由食药监管部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构。但实际工作中，有的地方食药监管部门还没有察觉到这两者的冲突，仍在按《食品安全抽样检验管理办法》实施告知，如此显然不当。因为告知行政相对人与利害关系人错误的法定权限，可能会导致行政处罚决定由于违反法定程序而面临撤销。

　　要注意保障利害关系人的知情权和复检申请权。新修订《食品安全法》第八十八条和《食品安全抽样检验管理办法》第二十九条、第三十条、第三十一条及第三十二条规定，不合格结论检验报告涉及到标称的食品生产者不在抽检地市、县食药监管部门管辖区域的，由承检机构或者抽检地食药监管部门按有关程序和时限通报或报告有关食药监管部门。但未规定抽检地市、县食药监管部门有义务应当将不合格结论检验报告通知不在其管辖区域的标称的食品生产者。于是一些抽检地食药监管部门只向被抽检人送达不合格检验结论并告知复检申请权，当被抽检人放弃复检或经复检仍为不合格便实施行政处罚。这样会发生这种情形，当抽检地食药监管部门对被抽检人作出了行政处罚决定，不在抽检地食药监管部门管辖区域的标称的食品生产者才收到不合格检验结论通知或尚未收到通知，然后标称的食品生产者会以其作为利害关系人，相关知情权和复检申请权未受到保障和行使而提起行政复议或诉讼，要求撤销抽检地食药监管部门对被抽检人作出的行政处罚决定。

　　为了避免以上不利情形，笔者建议抽检地食药监管部门在向被抽检人送达抽样检验结果通知书时，要么对不在管辖区域的食品生产者同时送达，要么书面要求被抽检人将不合格检验结论和复检申请权及时转告利害关系人。

　　(作者单位：湖南省衡阳市食品药品监督管理局)

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