2015年7月9日，某省食药监管局对某米业公司的产品进行监督抽检。经抽样检验，该公司生产的某批次大米的镉项目不符合食品安全国家标准，检验结论为不合格。该公司在法定期限内未申请复检。经调查查明，该批次大米的原料购进价格为2.20元/公斤，销售价格为4.90元/公斤，已销售10000公斤，销售收入为49000元。根据当事人提交的财务核算报表及对其财务工作人员的调查询问，该批次大米扣除各项成本后的利润为0.01元/公斤。

　 　案件争议与分歧

　　案件合议人员认为，根据《食品安全法》的规定，对于本案当事人生产经营污染物质含量超过食品安全标准限量食品的违法行为，应当给予其没收违法所得、罚款的行政处罚。但在如何准确认定违法所得金额问题上，案件合议人员却产生了分歧，争议焦点在于违法所得是否应当扣除成本。

　　一种观点认为，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》和《国家质检总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》的相关规定，违法所得是指当事人从事违法行为所获取的利润，应当以当事人违法获得的全部收入扣除适当的合理支出。因此，本案违法所得应为10000公斤×0.01元/公斤＝100元。

　　另一种观点认为，根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》的规定，违法所得是指当事人从事违法行为所获取的相关营业性收入，不应当扣除成本。因此，本案违法所得应为49000元。

　　 违法所得的法律规定

　　认定违法所得是食药监管部门对食品违法行为进行行政处罚的一个重要环节。准确界定违法所得含义，明确违法所得计算方式，有利于《食品安全法》的统一适用，便于执法人员在日常执法过程中正确操作。

　　作为一个重要的法律概念和行政处罚种类，违法所得广泛地规定于法律、法规、规章中，但其含义却无准确、权威的解释，各个部门作出的解释甚至相互矛盾。由于国家食药监管总局并未对《食品安全法》规定的违法所得的含义作出解释，食药监管部门在查处食品违法案件时，只得参照适用其他部门的规定，从而导致执法人员无所适从，影响了《食品安全法》的有效实施。

　　法律法规均有其特定的适用对象和领域，各部门对违法所得的规定仅适用于该部门的执法对象和违法行为，对食品违法案件不必然具有参照适用的效力。因此，对《食品安全法》规定的违法所得的认定，不应参照国家工商总局等其他部门的规定。

　　笔者认为，对违法所得的认定应适用《餐饮服务食品安全监督管理办法》。该办法根据《食品安全法》及其《实施条例》制定，明确规定违法所得是指营业性收入而不含成本。

　 　违法所得的概念

　　根据法学理论和参考相关规定，笔者认为《食品安全法》规定的违法所得是指，行政相对人在从事食品及其相关产品的生产经营活动过程中，违反食品安全法律法规和规章的禁止性规定而取得的全部经营收入。

　　由上述定义可以得出，违法所得的四个特征：一是行政相对人从事了违法行为；二是行政相对人从违法行为中取得了收入；三是该收入因违反了法律的禁止性规定而不具有合法性；四是行政相对人已投入的成本与经营收入无关，没收经营收入时不得扣除成本。

　 　违法所得不应扣除成本

　　食品违法案件中的违法所得不应扣除成本，理由如下：

　　一是成本难以确定。如果计算违法所得时应扣除成本，则如何确定哪些属于成本呢？当事人购买原材料、进货等支出属于成本，当无异议，但是当事人支付的工人工资、设施设备耗损、各种税费等是否也属于成本呢？对此，法律法规并没有明文规定，不同的执法人员也有不同的认识，可能会导致扣除的成本不能反映真实情况，直接影响到认定违法所得金额的准确性。

　　二是利润难以查实。由于成本认定的不确定性和计算方式的多样性，很可能导致执法人员无法查清实际成本，因此也就难以真实掌握实际利润，必然会影响对违法所得的计算。

　　三是公正难以保障。因成本和利润难以查实，在违法产品销售完毕时，无法计算违法所得，当事人受到的处罚只是罚款，对销售收入无需没收。而在违法产品没有销售时，当事人受到的处罚却不只是单纯的罚款，还要没收违法产品。很显然，销售出去的违法产品对社会的危害性较大，但受到的处罚相对较轻，未销售出去的违法产品对社会的危害性较小，但受到的处罚相对较重，这就造成执法不公正。 

　　四是存在逻辑悖论。当事人为实施违法行为，当然得投入一定成本，但这种成本因行为违法而不应得到法律保护，如果对当事人投入的违法成本也给予保护，无异于纵容实施违法行为。若当事人无利润甚至亏损，则无违法所得，当事人将合法地拥有从事违法行为所获取的经营收入，这显然有悖法律精神和目的，不利于惩治违法行为。

　　随着依法行政理念的不断深入和民众法律意识的不断提高，完善违法所得制度的要求越来越迫切。在目前《行政处罚法》和《食品安全法》没有明确规定的情况下，为了规范、统一执法行为，笔者建议，国家食药监管总局应借鉴《餐饮服务食品安全监督管理办法》的立法经验，对《食品安全法》规定的违法所得进行详细、明确、统一的规定，以避免造成基层执法困惑。

　　(作者单位：四川省绵阳市食品药品稽查支队)

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