[案情]

　　日前，银川市食品药品监督管理局兴庆区二分局执法人员在对辖区一家零售药店（营业执照为个体工商户）检查时，发现该药店经营场所后院的一间房屋内存放的药品未进行验收登记，且无法提供合法票据，涉嫌非法购进药品。在随后的调查中，该药店负责人交代，执法人员查获的药品一部分是其从一些大型药店打折促销时购买的（大型药店部分药品促销价格低于其进货价格）；另一部分是其从个人手中回购的。

  　　[分歧]

　　在对该药店非法收购药品行为进行定性时，执法人员产生了两种不同意见：

　　第一种意见认为，应该按照《药品管理法》第三十四条规定进行定性，按照第七十九条规定进行处罚。《药品管理法》第三十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外”。第七十九条规定：“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书”。

　　第二种意见认为，应该根据《药品流通监督管理办法》第二十二条规定进行定性，按照第四十三条规定进行处罚。《药品流通监督管理办法》第二十二条规定：“禁止非法收购药品”。第四十三条规定：“违反本办法第二十二条规定非法收购药品的，按照《药品管理法》第七十三条规定予以处罚”。因《药品管理法》在2015年修正，所以原法第七十三条对应为修正后的第七十二条。《药品管理法》第七十二条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　[评析]

　　本案中的药店虽然具有药品经营主体资质，但该药店营业执照的组织形式为个体工商户，而非企业法人。根据《民法通则》规定，个体工商户的主体性质是公民或个人。国家工商行政管理总局在工商个字〔2001〕第177号答复中明确，“对个体工商户当场实施行政处罚，应当按照《民法通则》第二章第四节的规定，按公民对待”。由此可见，个体工商户在行政处罚中应当定性为公民或个人性质。

　　但《药品管理法》第三十四条规定“药品经营企业必须从具有药品生产经营资格的企业购进药品”，未涉及个体工商户。因此，该药店以个体工商户的性质从事药品回收显然不适用《药品管理法》第三十四条规定，而应适用《药品流通监督管理办法》第二十二条规定，因为该条款未具体指明非法收购药品的主体是企业还是个人。

　　随着各地机构改革的不断深入，原工商、质监、食药监执法人员的不断融合，必然会在一些案件的理解与适用上产生分歧。比如本案，在对经营者主体资格认定时，由于工商部门对个体工商户的性质早有明确，因此当《药品管理法》将某个处罚条款具体为企业类型时，必然就不适用于个体工商户。但如果按照《药品流通监督管理办法》第二十二条规定定性，指向的罚则又是《药品管理法》规定的无证经营违法行为，和本案实际情况相悖（本案经营者证照齐全）。所以，本案无论是按照《药品管理法》第七十二条处罚还是按照第七十九条处罚，都会有一些瑕疵。

　　前不久，国家食品药品监管总局在答复河南省食品药品监管局的一份《关于个体工商户经营医疗器械有关问题的请示》复函中，已将从事医疗器械经营的主体资格明确为企业，要求个体工商户在医疗器械经营许可证申请变更或到期延续时需转变为企业组织形式，否则不能再经营医疗器械。而目前，银川市监管部门对新开办药店的审批依然包含个体工商户这一组织形式，在《药品管理法》未进行大规模修订的前提下，确实在监管中存在法律适用难题。比如，在处理未凭处方销售处方药案件时，企业可以适用简易程序当场处罚1000元，而个体工商户就需要按照一般程序进行处理，行政成本较大。建议国家总局参照个体工商户经营医疗器械的意见，对药品经营企业组织形式出台相应规范性文件，让基层监管更具操作性。 （作者单位：宁夏区银川市食品药品监督管理局兴庆区二分局）

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