某复议申请人在一商铺购买到某公司生产的定型包装的“灵芝孢子粉”，该产品说明书标示“卫生许可证号：×卫食证字（2008）第×××××××号”。申请人认为该产品不属于普通食品，依据是《可用于保健食品的物品名单》将“灵芝”列入保健食品可用物品，《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（以下简称《复函》）称，“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”被申请人收到申请人的《举报申诉信》后，组织执法人员对食品生产经营企业进行了执法检查和调查。现场检查和调查情况如下：①被举报的食品生产企业于2011年12月28日取得《全国工业产品生产许可证》，生产范围为：蔬菜制品〔蔬菜干制品（热风干蔬菜）、食用菌制品（干制食用菌）〕，证件有效期至2014年8月23日，《企业法人营业执照》的经营范围为：蔬菜制品〔蔬菜干制品（热风干蔬菜）、食用菌制品（干制食用菌）〕/土特产、初级农产品、预包装食品等，营业期限至2014年8月23日；②现场检查未发现有标示生产日期为2014年6月25日生产的“灵芝孢子粉”。③该公司现场提供了“灵芝孢子粉”的相关生产、入库、发放记录。

该案的争议焦点有以下三点：第一，如何定性灵芝孢子粉产品？第二，在商铺销售灵芝孢子粉是否合法？第三，对销售“灵芝孢子粉”的商铺应如何定性，如何处罚；对生产“灵芝孢子粉”的企业该如何定性，如何处罚？

对此，笔者分析如下：

第一，根据《复函》，“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”同理，灵芝孢子粉亦不宜作为普通食品原料，不宜定性为普通食品。

第二，根据全国人大常委会法工委对《农产品质量安全法》第二条农产品定义的释义，“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。这里所讲的‘农业活动’，既包括传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，也包括设施农业、生物工程等现代农业活动。‘植物、动物、微生物及其产品’，是指在农业活动中直接获得的以及经过分拣、去皮、剥壳、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其产品的基本自然性状和化学性质。”涉案企业的“灵芝孢子粉”产品包装与初级农产品有着本质区别，该产品包装上印有“食品方法”“产品标准号”等信息，因此，该产品不属于农产品。

第三，根据2001年原卫生部发布的《卫生部关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知》，以及《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》（以下简称《通知》）、《复函》的规定，灵芝孢子粉可作为生产加工保健食品的原料，但需获得保健食品批准文号方能生产。

第四，灵芝孢子粉可作为中药材使用，目前存在合法的国药准字“灵芝孢子粉胶囊”产品。根据《药品管理法》第二十一条第一款：“城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定的除外。”涉案产品的涉案企业销售地址在商铺，非城乡集市贸易市场，在未取得《药品经营许可证》的店铺销售中药材的行为不符合法律规定。

第五，鉴于目前我国灵芝孢子粉生产销售的现状，根据《通知》精神，食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含灵芝孢子粉的普通食品。发现企业存在上述行为的，应当要求企业立即改正，停止生产和经营；拒不改正的，依法予以处理。

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