《化妆品监督管理条例》（以下简称《条例》）第68条规定，化妆品经营者履行了进货查验记录等规定义务，有证据证明其不知道所采购的化妆品是不符合强制性国家标准、技术规范或注册备案资料载明的技术要求的，收缴经营的上述产品，可以免除行政处罚。这一规定体现了无过错不处罚原则，对于履行了法定职责、主观上无过错的化妆品经营者来说，彰显了权责统一、过罚相当和公正公平的法治精神。深刻理解和正确适用这一规定，对执法者提出了很高的要求，需要结合新修订《行政处罚法》，准确把握条款适用的前提条件，明确行为和案涉产品的性质，做好免予处罚的后续工作。

免责条款适用的前提条件 

我国行政法没有明确规定归责原则，但基本上实行客观归责原则，违法不以行为人主观过错为构成要件，只要违反相关规定，依法应予行政处罚的，不论主观上有无过错、故意还是过失，都要受到行政处罚，多数情况下主观过错仅仅作为处罚裁量因素之一。2021年7月15日实施的《行政处罚法》第33条第2款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，确立了有条件的主观过错归责原则，主观过错成为行政处罚的构成要件。但这一原则的适用有严格的条件限制，即当事人要承担举证责任、自证清白，证据要充足，法律法规另有规定的例外。这一重大变化，体现了保护当事人合法权益、维护社会公平正义的行政立法精神和价值导向，明确了行政处罚的基本原则与执法要求，对各个领域的行政处罚都产生了深刻影响。

《条例》第68条与《行政处罚法》无过错不处罚原则相似但有所不同，它规定对涉案产品予以收缴，这一行政措施虽然不是没收，但其效果与没收并无二致。《化妆品生产经营监督管理办法》（以下简称《办法》）第62条第2款则完全贯彻了无过错不处罚原则，规定当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚，取消了收缴的规定，不过仍有例外规定，即法律、行政法规另有规定的，从其规定。

根据无过错不处罚原则的规定和经营主体责任的法定要求，《条例》第68条适用需要满足以下前提条件：

一是合法的单纯经营者。化妆品经营者应当是具有化妆品合法经营资质但不参与影响化妆品内在质量活动的单纯市场主体，不包括无生产能力的注册人、备案人、品牌运营商，以及违规配制化妆品的经营者、使用者。

二是履行了经营者的法定义务。《条例》第38条规定：化妆品经营者应当建立并执行进货查验记录制度，查验供货者的市场主体登记证明、化妆品注册或者备案情况、产品出厂检验合格证明，如实记录并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本条例第三十一条第一款的规定。化妆品经营者不得自行配制化妆品。第39条规定：化妆品生产经营者应当依照有关法律、法规的规定和化妆品标签标示的要求贮存、运输化妆品，定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品。《办法》第39、第40条进一步细化了查验记录内容，以及实行统一配送的经营者由总部统一建立并执行进货查验记录制度的规定。这些规定明确了经营者必须履行的基本义务，核心是进货查验记录制度。索要相关凭证，做好查验记录，能够实现对经营化妆品可追溯，以确保消费安全。法定义务还包括按规定要求贮存、运输，这是避免化妆品污染和腐败变质、确保质量安全的重要要求。同时，根据《条例》第42条规定，美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，履行经营者义务。

三是无主观过错。这里的过错包括故意和过失，“不知道”购进的是不合格产品，即主观上无故意，非明知，也不存在疏忽大意等过失。

四是有证据证明。经营者对自己“不知道”承担举证责任，在其经营产品不合格、违法行为依法应予处罚时，必须自己收集并提供合法、充分、有效的证据证明自身无过错，这也符合“谁主张谁举证”的证明原则，避免了执法成本增加和执法效率降低。《办法》第62条第2款规定“足以证明没有主观过错”是对《条例》第68条“有证据证明其不知道”的进一步强调和更深入要求。

违法行为和涉案产品的定性  

生产经营不符合强制性国家标准、技术规范或者化妆品注册、备案资料载明的技术要求的化妆品行为，违反了《条例》第60条相关规定，是处罚较重的违法行为。在对生产者和经营者的同种违法行为设定法律责任之时，《条例》第60条规定了经营者应当依法承担的法律责任。同时，由于化妆品经营者对生产环节的强制性国家标准、技术规范和技术要求等生产质量管理规范的执行情况并无了解和监督之责，对产品内在质量不具备过程性审查及成品检验检测能力，没有保证产品质量的合理期待性，因此没有保证产品内在质量的义务。从经营者的这一主体责任特点出发，《条例》第68条规定在经营者履行了相应的法定义务可以免除行政处罚，充分体现了处罚与教育相结合的原则和精神。这里的免除行政处罚，包括免除罚款、没收违法所得等所有罚种。

经营者的行政法律责任虽然免除了，但并不意味着免除其应承担的民事责任，因产品存在缺陷造成损害的，应当承担侵权责任。《条例》第76条规定，违反本条例规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。这里依法的“法”包括《民法典》《消费者权益保护法》等相关法律法规规章。根据《民法典》第1203条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

涉案产品如何定性呢？联系化妆品生产经营者的主体责任界定，可以看出涉案产品范围应该仅指不符合强制性国家标准、技术规范或者化妆品注册、备案资料载明的技术要求的化妆品，不包括未经注册或备案的化妆品以及假冒产品。因为对未经注册或备案以及假冒化妆品，不仅仅是不符合标准、规范和技术要求，而是违反化妆品注册备案管理、假冒他人产品信息等基本的管理制度和市场管理秩序，通过严格的进货查验便不难发现，且极可能涉嫌犯罪，一旦查实，需要严惩重处，而不仅仅是行政处罚，更不用说免除处罚了。

既然涉案产品属于不合格产品，性质上应归于非法财物，就应依法作出恰当合理的处置。但既然免除了行政处罚，自然包括不予没收非法财物，因此《条例》第68条规定了“收缴”不合格的化妆品。“收缴”在行政法中很少使用，更多地见于《治安管理处罚法》，如《治安管理处罚法》第11条规定办理治安案件查获的违禁品、赌具、赌资、吸毒用具及工具等应当收缴，按照规定处理；违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；第104-106条规定的当场收缴的罚款，需依法上缴国库等。

可以看出，收缴不是治安或行政处罚，是一种过程性行政措施和行政行为，收缴后要根据具体情况和相关规定，作出最终处理。在行政执法领域，对问题产品收缴后，或者由执法人员监督销毁，或者责令当事人作出无害化处理，或者使其符合规定后重新上市。收缴目的是保护消费者健康权益和维持公平竞争的市场秩序，对当事人的权益会造成一定影响，因此应遵守规定的法定程序，并给予当事人权利救济途径。

免除处罚的后处理工作

根据2020年9月国家药监局发布的《化妆品抽样检验管理规范（征求意见稿）》第45条核查处置的精神，对问题产品、不合格产品的生产经营者具有管辖权的负责药品监管的部门应当对相关生产经营者开展核查处置。符合立案条件的，立案查处，并按要求公开查处结果；涉嫌犯罪的，移送司法机关；督促生产经营者履行相关义务，视情况开展跟踪检查或抽样检验。就流通环节来说，对抽检不合格的当事人处理应遵守上述规定。经过调查、取证，对当事人作出免除行政处罚决定的同时，应针对不同情形，做好后处理相关工作。

一是通知相关药监部门。在检验过程中发现化妆品可能危害人体健康的，应立即将相关信息书面通知相关注册人、备案人或进口化妆品境内责任人所在地省级药监部门和组织实施抽样检验的省级药监部门。接到通知的药监部门应立即调查核实相关情况，可以采取责令暂停生产经营的紧急控制措施并依法进行查处。

二是依法追查涉案相关主体。对批发企业，如果需要追查相关涉及的经营使用单位或零售终端的，应当追查至该企业第一次销售单位。同时，将案情通报第一次销售单位所在地省级药监部门。

三是对当事人进行教育。决定免除处罚后，应当依据《行政处罚法》第33条第3款规定，对当事人进行教育，督促其强化主体责任，加强化妆品追溯体系和风险管控制度建设，对相关问题进行整改。（江苏省药品监督管理局 张海）

(责任编辑：陆悦)