析案

　　近期，某县市场监督管理局在开展美容美发机构、宾馆违规经营使用化妆品专项检查中发现，某理发店内陈列过期色彩护发胶1瓶，尚未开封。据当事人陈述，该色彩护发胶用于顾客染发或洗发后涂抹于头发，保持头发色泽，不另外收取产品使用费用，顾客染发护发一次80元，洗发护发一次15元。

　　分歧

　　对当事人上述违法事实，执法人员在案件处理讨论时有以下三种不同意见。

　　第一种意见认为：

　　当事人在营业场所陈列过期的化妆品，应当认定为销售过期化妆品行为。该行为违反了《产品质量法》第三十五条，“销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品”，应当根据该法第五十二条规定进行处罚，即“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但由于当事人在使用过程不另外收费且该产品尚未使用，应按其进价计算货值金额并按照上述规定进行处罚。

　　第二种意见认为：

　　当事人在其营业场所陈列过期化妆品，认定为待售或待使用状态并进而认定为经营过期化妆品没有问题，但其行为系违反《化妆品卫生监督条例》（2019年修订）第十三条第一款及第五项“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：……（五）超过使用期限的化妆品”的规定，应当按照《化妆品卫生监督条例实施细则》（2005修改）第四十六条第一款第三项“有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：……（三）具有违反《条例》第十三条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项规定之一的行为者”之规定进行处理，但由于尚未查获当事人具有销售上述过期化妆品的违法所得，应当责令当事人停止经营化妆品一定天数并将过期化妆品予以监督销毁。

　　第三种意见认为：

　　由于《产品质量法》及《化妆品卫生监督条例》未规定美容美发机构等单位使用过期、变质化妆品如何处理、处罚的条款，执法部门不应将没有单独计费、收费的使用化妆品行为认定为销售。此时，行政机关应当按照法无授权不得为的法理精神，不得作出相关处罚决定，但可以责令当事人将过期化妆品予以无害化销毁。

　　分析

　　笔者原则上同意第二种意见。但笔者认为，要准确理解美容美发机构、宾馆使用过期化妆品能否处罚以及如何处罚，应当理解以下几方面问题：

　　其一，行政执法机关查获美容美发机构、宾馆陈列、库存过期、变质化妆品，在没有查获当事人直接使用、销售化妆品证据情况下，能否认定当事人使用、销售过期、变质化妆品违法行为？要理解这个问题，我们应当知道行政处罚之当事人违法行为的证明应当达到何种证明标准。在证据法学及现行的三大诉讼法中，案件事实的证明标准通常有三种。一是系排除合理怀疑的标准，所谓排除合理怀疑，就是针对证明对象或违法事实而言，已排除了常理或有根据的怀疑或者说从证据推导出当事人存在违法行为已经得到确信无疑的程度。其通常用于刑事诉讼中证明犯罪嫌疑人存在刑事违法犯罪行为的证明标准。如《刑事诉讼法》（2018年修正）第五十五条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”二是明显优势证明标准，亦称为清楚而具有说服力或者为明确而令人信服标准。所谓明显优势证明标准，通常理解为现有证据证明当事人存在违法事实的可能性或者相关性远远大于不存在的情形，即可认为当事人存在相应的由证据证明的违法事实。此标准通常用于行政机关证明当事人存在的违法行为或违法事实并据此依法作出相应行政处罚。之所以采用该证明标准，主要考虑行政机关行政执法的效率及行政执法手段的有限性，其目的就是为了迅速恢复被当事人破坏的行政管理秩序。亦即，只要行政机关证明当事人存在违法事实的主要证据能够大大高于违法行为不存在的情形，即可认为行政机关完成了举证责任，可以认定当事人存在违法事实。虽然在现行的行政诉讼法及行政执法程序规定未明确规定行政执法活动采用该证明标准，但从《行政诉讼法》（2017年修正）第七十条第一款第一项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”规定中，可证实现行行政诉讼的证明标准系采用明显优势证明标准。具体到本案，当事人在营业场所陈列过期化妆品，结合其从事美容美发服务且该产品用途为保持头发色泽等，可以认定当事人在为顾客提供美发洗发护发服务时，使用该过期化妆品的可能性远远大于未使用的情形。因此，按照明显优势证明标准，行政机关认定当事人使用过期、变质化妆品的行为具有法律上的根据，亦即已经从现有证据证明了当事人使用过期、变质化妆品的行为。三是优势证明标准，亦称为高度盖然性、高度可能性标准。所谓优势证明标准，主要适用于民事诉讼中，即负有举证责任的当事人对待证事实的证明，所提供的证据能够达到该待证事实存在的可能性大于不存在的可能性时，即完成了举证证明，在没有相反的证据情况下，法官应当判决该当事人胜诉。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

　　综上，鉴于行政机关行政执法手段的有限性及行政效率的要求，行政执法活动采取明显优势证明标准，结合行政机关查获的相关事实，对于在当事人营业场所陈列过期化妆品、过期药品、过期医疗器械等，在没有相反证据的前提下，行政机关可以认定当事人销售使用过期产品并具有法律上的根据。

　　其二，美容美发机构、宾馆使用化妆品时没有另外计费、收费的情况下能否认定为经营或销售？如前所述，美容美发机构、宾馆在营业场所陈列过期化妆品，可以认定为使用过期化妆品行为，但现行的《化妆品卫生监督条例》及其实施细则中尚未规定使用过期化妆品可以按经营进行处罚，同时新制订的《化妆品监督管理条例》的法律责任中亦未直接规定使用过期化妆品可以直接处罚。因此，有必要对使用过期化妆品能否按销售过期化妆品进行处罚做必要探讨。笔者认为，将使用化妆品认定为经营或销售不存在法律障碍且具有法律上的根据。一是美容美发机构、宾馆作为市场主体，特别作为营利的市场主体，追求利润是其本质，其使用化妆品为顾客提供相应服务，必然将化妆品之成本加入了其所提供的服务中并计算相应价格或价值。二是参照新修订的《药品管理法》第一百一十九条前段规定：“药品使用单位使用假药、劣药的，按照销售假药、零售劣药的规定处罚”可知，药品使用单位使用假药、劣药系按销售进行处罚。亦即，即使药品使用单位在提供医疗等服务时，没有对药品进行另外收费，仍能“按照销售”对其处罚。三是原卫生部在《卫生部关于宾馆、旅店使用化妆品有关问题的批复》中明确批复：宾馆、旅店中使用化妆品应认定为经营行为，此类化妆品的违法所得应根据其购进价及同类化妆品市场销售价认定。四是新制订《化妆品监督管理条例》第四十二条规定：“美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，应当履行本条例规定的化妆品经营者义务。”既然美容美发机构、宾馆在其经营、提供服务过程中使用化妆品应当履行化妆品经营者义务，按照有义务必有责任之法理，其理所当然应当承担化妆品经营者之有关违法责任，即其如果使用过期、变质化妆品，理应按照经营者经营过期、变质化妆品的行为进行处罚。亦即，该行为在新制订《化妆品监督管理条例》生效后，应当可以适用新条例第六十条第5项进行处罚。

　　其三，美容美发机构、宾馆使用化妆品在没有另外计费、收费的情况下，其产品的货值金额如何计算？美容美发机构、宾馆在为顾客提供服务时，通常没有对使用的化妆品另行计费，如顾客至某美容美发机构进行染发，当事人为顾客提供染发服务时，常以染何种颜色收何价格进行收费，但并未告知染发剂价格。此时，如果该染发化妆品过期、变质，行政执法部门如何计算其货值金额或违法所得呢？其一，如上所述，美容美发机构、宾馆作为市场主体，其提供服务时必然为其所使用的化妆品计入相应服务成本，因此可以将其使用化妆品按照有收费进行认定。其二，在其使用化妆品没有标价的情况下，按照《卫生部关于宾馆、旅店使用化妆品有关问题的批复》所述，可以根据其购进价及同类化妆品市场销售价认定其货值或违法所得。在实务中，认定市场销售价时，行政执法部门可以采用同类产品三家以上的经营者销售价进行平均计算。

　　笔者认为，美容美发机构、宾馆使用过期、变质化妆品，依新制订《化妆品监督管理条例》第四十二条“美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，应当履行本条例规定的化妆品经营者义务”之规定，认定为经营销售过期、变质化妆品应无法律上的障碍，同时，对此违法行为，行政执法部门可以依据该条例第六十条依法处理。（林振顺 福建省药品监督管理局）

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(责任编辑：李硕)