【关键词】

　　生产、销售假药罪  生产、销售伪劣产品罪 假药的认定  司法解释溯及力

　　【基本案情】

　　2012年6月，被告人张振振购进无国家药品批准文号的“五行化糖”胶囊，在淘宝网注册的“开心就好-1215”网店进行销售。2013年2～3月，张振振通过小广告联系到生产假药的被告人赵志华，将“五行化糖”胶囊的包装样品交给谷长浩、赵志华等人。

　　拿到样品后，由谷长浩负责提供生产假药用的原料和包装，赵志华、宋银芝夫妇在租住的民房内进行生产，并通过河南省豫鑫和鸿泰物流公司销售给张振振及其他人，至案发时，销售金额共492275元。张振振从2012年6月至案发，通过淘宝网店销售金额406002.2元。

　　经检验，“五行化糖”胶囊被检出含有格列本脲和盐酸苯乙双胍成分。据此，原河北省食药监局认定，“五行化糖”胶囊在说明书中标示了疾病治疗作用、用法用量且自称为药物，应按药品管理，但该产品未经药品监管部门批准，应按假药论处。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为，谷长浩和赵志华预谋购置生产假药机器后，谷长浩负责购买生产假药的原料和包装，联系买主进行销售，赵志华负责生产发货，宋银芝协助生产、销售，3被告人共同犯罪的事实，有其供述予以证实，且有举报人报案笔录，证人证言，被告人张振振供述，现场勘查、辨认笔录、指认照片等证据相互印证。即使3人曾发生矛盾分开过，3被告人共同生产销售假药犯罪行为也没有中断，不影响共同犯罪事实和数额的认定。

　　对于被告人张振振及其辩护人所提的原判认定张振振的犯罪数额与事实不符的情况，法院查明，张振振在淘宝网上的销售记录载明2012年6月至2013年9月21日，其淘宝账号上交易“五行化糖”胶囊的交易成功金额为406002.20元；结合其他证人证言，印证了张振振明知是假药而销售的事实。

　　被告人谷长浩、赵志华、宋银芝以非法营利为目的，违反国家药品管理法律法规，未经药品监管部门批准共同生产、销售假药49万余元，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人张振振明知是假药而在网上进行销售，数额达40余万元，其行为已构成销售假药罪。

　　本案各被告人实施生产、销售假药行为时，生产、销售假药罪的“其他严重情节”没有相关司法解释。2014年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事

　　案件适用法律若干问题的解释》施行后，本案处在审理阶段，所以原判适用《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定，故对4被告人及其辩护人所提本案生产、销售“五行化糖”胶囊的时间在2014年12月1日之前，适用2014年12月1日施行的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》错误的理由和意见，不予采纳。

　　【裁判结果】

　　原河北省邯郸县人民法院于2014年12月25日作出（2014）邯县刑初字第149号刑事判决：被告人谷长浩犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；被告人赵志华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；被告人张振振犯销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十二万元；被告人宋银芝犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元；以上所判罚金均于判决生效之日起三个月内履行完毕；作案工具面包车两辆，予以没收，上缴国库。

　　河北省邯郸市中级人民法院于2015年5月5日作出（2015）邯市刑终字第135号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【裁判要点】

　　行为人生产、销售假药的行为在2014年12月1日之前，审理时在2014年12月1日之后，依法适用最高人民法院、最高人民检察院2014年12月1日出台的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的，应当认定为《刑法》第一百四十一条规定的“其他严重情节”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　【相关法条】

　　《刑法》第一百四十一条、第一百四十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，《药品管理法》第三十四条、第四十八条、第十七条、第十八条、第十九条、第七十二条、第七十三条。

　　（摘编自《食品药品安全典型案例汇编》   原国家食品药品监管总局法制司、高级研修学院组织编写）

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